0120 약관규제법 강의

一. 約款規制制度 槪觀

 

1. 約款規制의 必要性

(1) 約款論議의 現況

약관에 대한 법학적 논의는, 약관이 고객에 대하여 구속력을 갖는 근거를 규명하는 約款本質論과, 불공정한 약관으로부터 고객을 보호하기 위하여 약관의 규제에 관한 법리를 마련하는 約款規制論으로 나누어 볼 수 있는데, 과거에는 논의의 중심이 약관본질론에 관한 것이었으나 독일약관규제법 제2조 및 우리의 약관규제법 제3조가 이른바 契約說에 따른 규정을 둠으로써 그 문제는 일단락되고, 현재는 약관규제론으로 그 중심이 옮겨지게 되었다.

 

(2) 約款의 效用性

오늘날 은행, 보험, 운송, 신용카드, 전기,가스,주택의 공급, 할부거래 등 대부분의 일상거래에 있어서 약관의 사용이 보편화되었다. 현대의 대량거래사회에서 사업자와 수많은 고객이 일일이 흥정하여 개별적인 내용의 계약을 체결한다는 것은 사실상 불가능하기 때문에, 사업자는 미리 부동문자로 인쇄된 정형화된 계약서 즉 약관을 만들어 비치하여 두고 고객은 그 계약서를 수락할 것인가 아니면 거절할 것인가만을 결정하여 계약을 체결함으로써 그 계약체결에 드는 많은 비용과 시간을 절약할 수 있게 되었다.

또한 경제사회구조의 복잡화, 다양화로 인하여 새로운 계약형태가 계속 발생하고 있으나, 기존의 민․상법 규정으로는 신속하게 대응할 수 없으므로 그러한 법률관계를 약관의 구체적, 개별적 규정에 의하여 규율함으로써 법의 不備를 보완할 수 있다.

(3) 規制의 必要性

그러나 위와 같이 약관을 이용하여 계약을 체결하는 과정에서 사업자는 우월한 지위를 이용하여 자기에게 일방적으로 유리하고 고객에게는 불리한 조항, 특히 위험전가, 면책 등의 조항을 삽입하게 되며, 고객은 이러한 조항을 간과하기가 쉽고(특히 약관이 아주 작은 글자로 인쇄되어 있거나 두꺼운 책자로 되어 있는 경우), 설혹 알았다 하더라도 개별적으로 수정하기가 쉽지 않다. 대부분의 경우 동종업계에서는 동일한 내용의 약관을 사용하기 때문에 사업자를 선택할 권리도 사실상 제한되어 있는 셈이다. 즉 사업자가 미리 마련한 약관을 그대로 사용하여 계약을 체결하므로써 고객의 계약내용결정의 자유가 일방적으로 박탈되게 된다. 따라서 사업자가 약관을 무제한적으로 사용하는 것을 규제하여 소비자를 보호할 필요가 있다. 여기서 소유권절대의 원칙, 과실책임의 원칙과 함께 근대사법의 3대 이념의 하나인 사적자치의 원칙(계약자유의 원칙)이 수정을 받게 되는 것이다.

 

2. 約款規制의 態樣

약관을 규제하는 태양은 첫째, 규제주체에 따라 행정적 규제, 사법적 규제, 입법적 규제로, 둘째, 약관사용의 전후에 따라 사전규제, 사후규제로 구분할 수 있다.

행정적 규제는 행정관청에 의한 약관의 인가와 공정거래위원회에 의한 약관심사가 이에 해당하고, 사법적 규제는 약관에 관한 분쟁이 발생하여 사건화된 경우 법원이 약관의 효력유무에 관하여 민법이나 약관에 관한 특별법을 적용하여 판결을 내리는 것을 말하며, 입법적 규제는 국회가 약관규제에 관한 법을 제정하는 것을 말한다. 입법의 방법으로는 약관전체에 대하여 규제하는 포괄적 입법과 할부거래 등 개개의 거래분야별로 규제하는 개별적 입법이 있다.

행정관청에 의한 약관의 인가제도는 사전규제의 대표적인 예이다.

 

3. 立法經緯 및 立法例

(1) “약관의규제에관한법률”(1986.12.31. 법률 제3922호, ‘약관규제법’이라고 약칭)이 1987. 7. 1.부터 시행됨에 따라 구체적인 분쟁사건에 있어서 그 전제로서 약관의 효력유무가 법원에서 정면으로 판단되게 되었고, 한편 약관심사위원회가 설치되어 불공정한 약관에 대하여 삭제 또는 수정하도록 시정권고를 하는 추상적 심사를 하게 되었다.

공정위는 1993. 3. 1. 위 법률을 개정하여 시정권고제를 시정명령제로, 담당기관을 약관심사위원회에서 공정거래위원회(다만 약관심사자문위원회를 둠)로 변경함으로써 불공정한 약관을 시정하기 위한 실효성을 확보하게 되었다.

 

(2) 독일에서는 1977. 4. 1. 보통거래약관규제법이 제정되어 시행되고 있는데, 이는 우리나라 약관규제법의 모델이 되었다. 다만 독일에서는 구체적, 추상적 내용통제를 전부 법원에서 담당하고 있는 점이 우리와 다르다.

기타 영국이나 스위스, 스웨덴도 약관규제에 관한 특별법을 가지고 있으나, 일본이나 미국은 약관규제에 관한 특별법이 없이 일반 민․상법이론에 의하여 규율하고 있다. 한편 EC각료이사회는 1993. 4. 5. 소비자보호를 위한 불공정약관규제의 기준에 관한 EC指令을 제정하여 가맹국에게 그 지령에 따른 적절한 조치를 취하도록 하였다.

 

4. 法院의 約款規制法 適用現況

(1) 例文解釋

대법원은 일찌기 부당한 약관조항의 효력을 부인하기 위하여 일본의 초기판례가 발전시켰던 이론, 즉 일정한 계약서식에 포함되어 있는 조항이나 상투적인 문구에 대하여 그러한 조항은 단순한 例文(예를 들어놓은 문언)에 불과하여 당사자를 구속하는 힘이 없다고 하는 例文解釋方法을 채택한 바 있다.

즉 부동산매매계약서중 대금재정산조항에 대하여 “不動文字로 인쇄된 예문에 지나지 않아 당사자간 진정한 합의내용이라고 볼 수 없다”(대법원 79.11.27.선고 79다1141 판결)고 판시함으로써 예문해석을 최초로 판례에 도입하였고, 이후 은행의 근저당권설정계약서중 포괄근저당조항의 효력을 제한하면서 예문해석이론을 적용하였다(대법원 84.6.12.선고 83다카2159 판결, 86.11.11.선고 86다카1152 판결).

그러나 이러한 예문해석은 계약상 부당한 조항의 효력을 부인하여 재판에서의 구체적 타당성을 제고한 장점은 있으나, 이론적인 허점과 비체계성 때문에 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 비판을 받아 왔다.

그후 1987. 7. 1. 약관규제법이 시행된 이후에는 약관조항의 효력유무에 대하여 위 법률을 적용하여야 함에도 이를 적용하지 아니하고 그대로 예문해석을 전개한 판결도 있다(어음거래약정서의 포괄채무보증에 대한 대법원 91.7.23.선고 91다12776 판결과 근저당권설정계약서의 포괄채무담보에 대한 96.4.26.선고 96다2286 판결). 최근의 97.5.28.선고 96다9508 판결도 기존의 채무나 장래 부담하게 될 모든 채무까지 당해 대출금채무에 포함하는 것으로 부동문자로 기재된 근저당권설정계약서에 대하여, 여러 사정에 비추어 보면 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 구속력을 배제하는 것이 타당하다고 판시하였다.

그러나 약관은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 예문이지만, 일단 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 이를 예문으로 보는 것은 타당하지 못하고, 약관규제법의 해석원칙과 규정들을 적용하여야 한다. 따라서 약관과 다른 당사자 사이의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定優先의 원칙에 따라 부당한 약관조항의 적용을 배제하고 그 개별약정에 따라 법률관계를 규율하고, 개별약정 우선의 원칙을 적용하기 어려운 경우는 약관규제법의 6조 내지 14조를 적용하여 부당한 약관조항을 무효로 하는 것이 타당하다. 결론적으로 이러한 예문해석방법은 약관규제법이 제정되기 전에 하나의 편법으로 이용된 이론이므로 법원도 마땅히 이를 폐기하고, 약관규제법 시행후에는 약관규제법에 의한 내용통제를 하여야 할 것이다.

 

(2) 約款規制法 適用의 活性化

최근에는 당사자가 약관규제법에 근거하여 계약조항의 효력을 다투는 사례가 많아짐에 따라 법원에서도 위 법률에 대하여 판단한 판결이 증가하고 있다. 특히 대법원 91.12.24.선고 90다카23899 전원합의체판결이 자동차보험약관중의 무면허운전 면책조항에 대하여 수정해석을 한 이래 같은 취지의 판결이 계속 선고되고 있으며, 기타 토지분양시의 분양신청금귀속조항, 한전의 전기공급규정이나 경비회사의 용역경비계약상의 면책조항, 연대보증계약상의 자동연장조항, 사업자측 관할법원으로의 관할합의 등을 문제삼은 대법원 판결이 있다.

 

5. 行政的 規制의 效用性

행정관청에 의한 약관인가의 경우 업계와의 유착 등으로 인하여 소비자를 위한 엄격한 심사를 기대하기 어렵고, 사법적 규제의 경우 소송사건으로서만 심사가 가능하므로 절차의 번잡성, 지연 등의 문제가 생긴다. 공정위에 의한 약관심사의 경우 이러한 단점을 피하여 업계에서 사용하는 약관을 일률적으로 심사하여 수정할 수 있는 장점이 있다.

한전의 전기공급규정중 건물의 매수인이 매도인의 전기료연체채무를 승계하도록 하는 규정이 문제된 사안에서, 대법원 88.4.12.선고 88다2 판결은 ‘공장가동을 위하여 할 수 없이 타인의 전기연체료를 납부한 것은 불공정한 법률행위로서 무효이므로 납부연체료는 반환하여야 한다’고 판시하였으나, 그후 대법원 91.3.27.선고 90다카26560 판결은 같은 사안에서 ‘경락당시 연체사실을 알았다면 불공정한 법률행위라거나 강박에 의한 행위라고 할 수 없다’고 판시하여 납부연체료의 반환을 인정하지 않았다.

1995 .4. 공정위는 한전에 대하여 위 전기공급규정을 삭제하도록 시정권고하고 한전이 이를 삭제함으로써 위 사안과 같은 분쟁이 전국에 걸쳐서 일거에 사라지게 되어 분쟁의 근원적 해결을 보게 되었다.

 

6. 約款規制法의 性格과 다른 法令과의 關係

(1) 約款規制의 一般法

약관규제법은 사업자와 고객사이에서 사용되는 모든 종류의 부당한 약관을 규제하는 일반법이다. 고객에는 일반소비자뿐만 아니라 상인도 포함되며, 특정한 거래분야의 약관에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 약관규제법의 적용이 배제된다(법30조3항).

 

(2) 消費者保護法의 하나

소비자보호법(80. 1. 4.제정되어 86년 및 95년에 전면개정됨) 10조3항은 국가에게 약관거래, 방문판매, 할부판매 등 특수형태의 거래에 관하여 법률제정 등 소비자보호를 위하여 필요한 시책을 강구하도록 규정하며, 이에 따라 86. 12. 약관규제법이 제정되었고, 약관규제법 1조도 소비자보호를 법의 목적의 하나로 규정하고 있다.

 

(3) 强行規定性

민상법상의 규정은 대부분이 임의규정으로서 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있다. 그러나 약관규제법은 사인간의 법률관계에 개입하여 경제적 약자인 소비자를 보호하기 위한 사회정책적 입법으로서 원칙적으로 강행규정의 성격을 가지므로 당사자들의 의사나 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없다. 다만 개별약정에 해당되는 경우는 약관규제법의 적용이 배제될 뿐이다(법4조).

 

(4) 民商法上 任意規定의 强行規定化

민상법상 대부분의 규정은 당사자의 의사가 없거나 불분명한 경우에 당사자의 의사를 보충하거나 해석하는 임의규정이므로 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있다. 그러나 약관거래에 있어서는 ‘법률상의 손해배상책임을 배제하는 조항(7조)’ ‘법률상의 해제권을 배제하는 조항(9조)’ 등을 무효라고 규정함으로써 약관에 의한 민상법상 임의규정의 배제를 무효로 하고 있다. 다시말하면 민상법상의 임의규정은 당사자사이의 법률관계를 합리적으로 조정하는 내용들이지만 사적자치라는 미명아래 약관에 의하여 적용이 배제되던 것을 약관규제법의 적용을 통하여 적어도 이러한 임의규정의 내용보다 소비자에게 불리한 약관조항을 무효로 선언하는 것이다.

따라서 임의규정인 민상법상의 규정들이 약관규제법을 통하여 불공정성판단의 기준이 됨으로써 강행규정화되었다고 할 수 있다. 임의규정이 불공정성판단의 기준이 되는 것은 그것이 쌍방당사자의 이익을 공정하게 고려한 이익형평의 모범이 되기 때문이다.

 

(5) 公正去來法과의 競合

공정거래법과 약관규제법은 법의 목적, 성격, 적용대상이 서로 다르므로 경합적으로 적용된다. 따라서 약관규제법상 상인간의 상거래약관인 경우 우월적인 지위가 현저하지 않아 시정권고하여야 하는 경우가 많고 인가약관인 경우 행정관청에 시정요청을 할 수 있을 뿐이지만, 공정거래법상으로는 위와 같은 경우 우월적 지위의 남용으로 보아 시정명령을 할 수 있다.

 

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