건설계약의 리스크관리

건설 & 법률-ⓛ 건설계약의 리스크관리

법무법인 한울 건설법무연구소 소장 김사청

■건설사업과 계약관리

계약은 법률행위의 하나로서 각 당사자가 장래에 계약의 내용대로 이행하기로 하는 하나의 약속을 기재한 문서이고, 각 계약의 형태에 따라 민법상 전형적인 계약들 중 건설관련 계약의 대표적인 것으로는 도급, 위임, 매매 등을 들 수 있으며, 이와 같은 계약은 기본적으로 그 내용이 각 계약법의 요건에 맞게 작성되어야 효력을 발생하고, 가급적 장래에 발생가능한 분쟁의 요소를 제거하여야 하는 내용으로 작성되어야 함은 당연할 것이다.

그러나 필자가 경험한 대부분의 계약문서는 그저 법률이론상의 형식만 갖추었을 뿐, 그 계약문서가 각 당사자들이 장래 직면하게 될 여러 가지 상황별 문제점에 대한 충분한 대안, 즉 계약당사자들 사이에 계약의 이행과정에서 예기치 못한 분쟁이 발생하는 경우 이를 명확하고도 공평하게, 또한 신속하게 해결하기 위한 내용을 충분히 담고 있지 못하다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

예를 들어 계약은 이행되어야 한다는 것이 전제이기는 하나, 만일 사업부지의 확보를 위한 전형적인 매매계약에 있어서 매도인이 잔금의 수령거절과 소유권 이전에 협력하여야 할 의무를 거절한다면 매수인은 불가피한 소송절차를 거쳐야 함은 물론, 이로 인한 비용발생, 사업지연으로 인한 막대한 손해가 발생됨을 생각해보면 쉽게 이해 될 것이다.

■Bargaining Power(교섭력)와 계약문서의 작성

필자의 이와 같은 지적에 대하여, 혹자는 계약자유의 원칙에 따라 작성되는 한편, 계약은 상대방이 존재하고 각 당사자들 사이에 진행되는 협상의 산물(産物)로서 나타나게 되는 것이므로 어느 일방에 특별히 유리한 계약문서가 작성되기는 어려울 것이라고 주장 할 수 있을 것인데, 이는 필자의 지적의도를 정확히 파악하지 못한 이유에서 일 것이다.

계약문서의 작성을 위한 각 당사자들 사이의 협의과정에서 사실상 교섭력의 우위를 점하는 자가 존재하게 되고, 그 당사자의 의도가 계약문서에 다수 반영된다는 점은 있으나, 필자가 지적하는 바는 이와 같은 교섭력의 우위를 말하는 것이 아니고 당해 계약의 의도하는 목적을 이행하는 과정에서 발생 할 수 있는 분쟁의 소지를 사전에 명확히 파악하고, 계약체결당시 예상하지 못한 사항으로 인한 불필요한 분쟁을 사전에 방지 하여야 하는 점과, 이를 위하여 계약체결 전에 사업의 특성과 진행과정을 면밀히 검토하여 예상되는 문제점을 사전에 파악하고 이를 계약문서에 반영하여야 한다는 점을 지적한 것이다.

다시 말하여 계약체결과정에서의 교섭력의 우위로 인한 사항과는 별개로, 과연 계약내용을 이행하는 과정에서 발생가능한 분쟁의 소지가 사업진행의 모든 과정을 통하여 무엇이 있는지 등에 대한 선행분석과 이를 통한 불확실성의 제거로 계약목적대로의 완전한 이행가능성의 제고(提高)를 강조한 것이다.

■건설계약의 특성과 RISK관리의 중요성

건설관련 계약은 그 종류도 많을 뿐 아니라 다른 민사 일반계약법상의 계약과 비교하여 상당한 복잡성을 가지는 한편, 계약의 이행 기간 또한 장기(長期)인 경우가 대부분이므로 장래에 발생 가능한 문제점을 미리 정확히 예측한다는 것이 쉽지 않을 것이다.

그럼에도 불구하고 장래 발생가능 한 분쟁요인을 사전에 파악하고 이를 계약문서로 정리하는 것은 건설사업의 완전한 이행을 위하여 중요하다고 할 것이며, 이와 같은 분쟁발생요인의 사전검토를 위 하여는 계약문서의 각 당사자가 계약의 목적이 되는 건설사업의 형태, 구조, 어느 당사자의 계약불이행시 당해 사업 및 다른 당사자들에게 미칠 수 있는 법률상, 사실상의 영향 등을 분석하는 것이 전제되어야 하는 것이다.

따라서 계약의 이행완료를 위하여 복잡한 과정을 거치게 되는 건설사업과 관련한 계약행위는 하나의 법률규정에 따른 단순한 요식행위로서만 볼 것이 아니라, 계약의 목적이 되는 사업(Project)의 특성과 이행과정상 분쟁발생의 가능성 등을 가능한 한 모두 검토하여 계약문서를 작성함으로서 사업상의 위험요소를 사전에 최대한 제거시키는 점 [물론 계약의 이행과정에서의 문제발생시 신속한 대응 역시 필요하다]이 중요하다는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이며, 더불어 계약관리도 법률지식을 기초로 하여 관리과학 기법의 하나인 PERT(Program eval!uation and review technique)나 CPM(Critical Path Method)의 분석틀을 적용하여 봄이 유용하지 않을까 생각해 본다.