契約과 責任

契約과 責任

 

契約과 責任에 대하여 살펴보면 계약적 책임이라 함은 계약에 의하여 계약당사자에게 부과된 책임을 말한다. 계약에 대한 현대적인 인식은 계약의 독자성 또는 계약의 자치성을 중시한다. 이 경우 법은 계약에 대하여 또는 계약의 존재가치를 위하여 보충적‧보완적 역할을 하는 것으로 본다. 우리나라의 대법원 판례도 인식을 같이 하고 있다. 우리의 경우 대법원 판례 66다1346(1967. 6. 27)를 살펴보면 계약 당사자가 「민법」제670조의 “담보책임의 존속기간의 규정을 모르고 담보책임의 존속기간을 2개월로 단축하는 특약을 한 것이라 하여 그 특약이 무효한 것이라고 볼 아무런 법적근거가 없다.” 라고 되어있다. 즉, 이는 이 조의 규정에 의하면 발주기관(도급인)은 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다. 여기에서 주의할 점은 법이 계약에 대하여 보충적 · 보완적 역할을 한다고 하더라도 법이 계약의 하위개념이라는 뜻이 아니라는 사실이다. 법에는 규범성이 있다. 계약은 그러므로 법의 규범성을 해하지 아니하는 범위 내에서 그 독자성이나 자치성이 인정된다는 매우 중요한 전제가 있음을 유의하여야 한다. 계약적 책임에는 발주기관의 책임과 계약자의 책임이 있으며, 양자의 공동책임, 즉 교차책임(Cross Liability)도 있다. 물론 공동책임 또는 교차책임은 발주기관과 시공자 사이에서 뿐만 아니라 감리자 또는 제3자 등과의 관계에서도 발생할 수 있다.

 

우선 살펴볼 것은 계약자의 契約的 責任에 대한 계약의 이행책임으로 계약의 이행책임은 구체적으로 공사계약에서 공사의 수행 · 완성 및 인도의  책임이며, 감리계약에 있어서는 감리업무의 수행 책임이다. 전통적인 도급계약에 있어서 계약자의 책임은 이 책임을 뜻한다.  우리나라「민법」역시 이 책임을 기본으로 하고 있다. 그러므로「민법」상의 도급계약에 있어서 수급인의 채무 불이행이라 함은 계약자가 계약의 이행책임에 위반한 경우를 말한다. 만약 계약자가 채무불이행, 즉 계약의 이행책임을 소홀히 하였다면 계약해제사유에 해당한다.

 

가. 대가의 지급책임

 

여기에서 대가의 지급 책임이라 함은 발주자의 계약자에 대한 지급책  임이 아니라 계약상대자가 자신의 인력에 대한 임금 · 급여, 하수급자에 대한 하도급 대가, 공급업자에 대한 자재 · 장비비 등의 지급책임을 말한다. 미국의 경우 계약자의 이와 같은 책임을 독립된 계약적 책임으로 간주하여 상기 계약이행책임에 대하여는 계약이행보증(Performance Bond), 대가의 지급책임에 대하여는 지급보증(Payment Bond)을 별도로 징구하고 있으나, 미국을 제외한 대부분의 국가에서는 대가의 지급책임을 계약의 이행책임에 포함시키고 있음을 유의하여야 한다.

 

나. 담보책임

 

담보책임 역시 대가의 지급책임과 마찬가지로 원래는 계약의 이행책임에 포함되는 개념이나 책임이론에서 이 책임의 중요성이 강조되고 있는 바 본 고에서는 별도의 책임으로 구분한다.

 

그러면 責任의 相關關係를 살펴보면

 

가. 사용자책임

 

사용자의 책임(Employer's Liability)에 대한 일반적인 개념은「민법」제756조에서 규정되고 있는 바, 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는  피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가하였을 때 피용자의 선임 및 그 사무감독을 게을리 하지 않았음을 입증하지 못할 경우에는 손해배상의 책임이 있다. 이 경우 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권  을 행사할 수 있다.

 

나. 발주자와 계약자

 

발주자(도급인)와 계약자(수급인)의 관계는 원칙적으로 발주자는 계약자에 대하여 사용자책임이 없다. 그러나 발주기관의 도급 또는 지시에 중대한 과실이 있는 때와 관리적 감독을 한 때에는 예외적으로 사용자책임이 있다.

 

 (1) 중대한 과실

「민법」제757조 에 의하면 “도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.” 라고 기술하고 있다. 이 조항은 도급인에게 제756조(사용자의 배상책임)의 적용이 배제됨을 강조적으로 규정하고 있다. 다시 말하면, 도급인은 수급인에 대하여 사용자의  위치에 있지 않다. 다만 도급 또는 지시에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 예외적으로 사용자의 책임이 있다. 그러나 대법원 판례(1965. 10. 21)에 의하면 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급 시키는 경우와 같이 소위 노무도급인 경우에는 도급인이라 하여도 사용자의 책임이 있다. 또 다른 판례(1972. 6. 13)에 의하면 도급인의 제3자에 대한 손해배상책임을 수급인이 부담한다는 특약은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하며 제3자에 대한 도급인의 책임이 면제될 수 없다고 하였음을 주의하여야 한다.

 

(2) 관리적 감독

1987년 10월 28일자 대법원 판례에 의하면 계약자에 대한 발주자의 감독업무를 감리적 감독과 관리적 감독으로 구분한 바, 발주자가 관리적 감독을 한 때에는 사용자의 책임이 인정된다. 대법원 판례 87다카1185(1987. 10. 28) 을 볼 것 같으면 “…… 도급인의 수급인에 대한 지휘 · 감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시 · 지도하고 감시‧독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.”

 

다. 계약자와 하수급자

하도급자체만을 단순하게 생각할 때는 수급인은 하수급인에 대하여 도급인의 위치에 있다.

건설공사의 특수성으로 인하여 하수급인은 수급인(원청자)의 직접적인 지휘와 감독을 받는다. 이와 같은 사실상의 지휘‧감독의 관계가 성립될 경우에는「민법」제757조의 적용이 배제되고 제756조(사용자의 배상책임)의 규정이 적용된다는 것이 일반적인 견해이다. 영국「관급공사계약조건」제31조 (3)계약자는 하수급자나 납품업자의 하자로 인하여 발주자에게 발생한 손실이나 추가비용을 배상하여야 한다.라고 명시되어있다.

 

라. 발주자와 하수급자

발주자와 시공자의 하수급인 사이에는「민법」상 도급인의 책임규정이 당연히 적용되며, 하수급인의 행위에 대하여 발주자는 사용자로서의 책임은 없다.

 

마. 발주자와 감리자

 

발주자와 감리자와의 관계는 우리나라 대법원 판례92다2625(’92. 6. 23)에 의하면 감리자가 관리적 감독업무를 행한 때에는 발주자에게 사용자책임이 있다고 판시한다. 이를 바꾸어 말하면, 상기 제나항에서 인용한 대법원 판례 87다카1185(1987. 10. 28)에서 정의된 감리적 감독과 관리적 감독은 발주기관과 시공자의 관계에서만 적용되는 것이 아니라 이 업무를 감리자가 행한 경우라고 하더라도 발주자에게 사용자책임을 물을 수 있다.